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建筑企业施工索赔中存在的误区
文:long8建筑集团    来源: long8建筑集团    时间:2014-01-16 00:00:01    点击::1056
 
  在工程施工过程中,施工索赔的发生是极为普遍的,并且有走高的趋势,这是由工程自身的属性所决定的。

  现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快,使得工程施工存在许多不确定因素,而合同则必须在施工开始前签订,不可能对工程项目所有的问题都能做出合理的预见和规定;工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化,诸如地质条件变化、材料价格上涨、国家政策法规的变化等,在施工过程中经常发生,使得工程的计划实施过程与实际情况不一致,这些因素同样会导致工程工期和费用的变化;工程参与单位多,各单位之间相互联系又相互影响,只要一方失误,不仅会造成自己的损失,而且会影响其他合作者,造成他人损失,从而导致索赔和争执。

  既然索赔是工程项目建设过程中不可避免的一项管理工作,而这项管理工作的效果如何又直接关系到建筑企业或者项目能否保证预期利润和摆脱不利的合同责任。索赔不成功,建筑企业和项目的损失就无法得到补偿,可能导致利润降低;而如果双方纠缠过甚,索赔又将演变成合同的纠纷,步入漫长的法律程序。因此,必须在施工过程中、在施工现场做好索赔的管理工作。

  但无论是从本事务所进行法律风险跟踪防控的项目来分析,还是从整个建筑市场呈现的信息来看,索赔存在着以下误区,导致索赔管理效果较差。

  误区1:把签证和索赔混为一谈

  签证之所以在项目中普遍存在是由于在投标过程中施工单位报价依据的是估算工程量,而且采用了部分暂定价(或暂估价),所以在施工合同约定“单价不变、工程量据实结算”,需要双方在完成一定的施工内容之后共同确认实际的工程量或实际发生的单价,以此作为结算的依据,由此形成了签证(即为签字证明之意)。

  工程签证的概念,在中国建设工程造价管理协会于2002年发布的《工程造价咨询业务操作指导规程》中,被解释和定义为:“按承发包合同约定,一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明”。

  以工期为例说明如下:目前由于工程规模大、干扰因素多,致使多数工程不能在“施工总日历天数”之内完工,所以施工企业和项目要面对工期索赔的问题。而对于非施工方原因导致的费用增加或工期延误,签证只能起到用于证明部分事实的作用,如停水、停电2天,监理和业主给予签认,只能说明确实发生了停水、停电的事实,但是否可以获得工期顺延,如果没有正式的索赔报告,监理和业主可以说停水停电并未影响到关键工作的施工,不会导致总工期的延长,由此而出现争议。而索赔是对具体事项责任的分担,一旦索赔报告获得确认,对应的工期责任也就确定了,不会再产生争议。所以,签证和索赔不能混为一谈。

  误区2:被动索赔

  被动索赔认为只有在出现损失之后才能启动索赔程序。索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。根据索赔的概念,没有损失的出现是不能索赔的,但是并不意味着“只有在出现损失之后才能启动索赔程序”。因为项目施工过程中各种事项纷繁复杂,再加上没有管理人员专门负责索赔事宜,不到“最后算账”时发现不了成本的超支或工期的延长,致使错失索赔机会。

  按照《建设工程施工合同》示范文本通用条款的规定,工期和费用索赔是有时效的,超过索赔时效就认为自动放弃索赔,例如:“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更。”另外,部分索赔事件本身可能就是连续的,如当前工程项目中易出现的土地纠纷,这种影响施工的事项可能持续几个月甚至更长时间,而且索赔带来的损失需要索赔事件结束之后才能具体确定,这个周期很长,一旦等到索赔事项和损失确定之后再着手索赔,部分索赔的证据和资料很难固定,索赔事实不能还原,增加索赔的难度。所以切不可认为只有在出现损失之后才能启动索赔程序,甚至需要在施工投标、施工合同签订之初就开始研究有没有索赔的机会和可能,提前做好相关索赔准备;当然,国际工程中还常见“低价竞标、高价索赔”的策略,这也是我们可以借鉴的做法。

  误区3:积累索赔

  所谓的积累索赔有点“算总账”的含义,有人可能将其理解成总费用索赔(或者修正的总费用索赔)。这里需要明确一点,除非双方在签订的合同专用条款中明确说明采用总费用索赔(或者修正的总费用索赔)的方法,否则按照我国现行的《建设工程施工合同》示范文本中通用条款的规定,适用的是单项索赔方法。

  积累索赔的原因包括:一是在工程施工过程中,一些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,经双方协商同意留待以后解决;二是业主对索赔迟迟不作答复,采取拖延的办法,使索赔谈判旷日持久;三是施工企业和项目管理部疏于索赔管理,平时没有注意对索赔的管理,忙于工程施工,当工程快完工时,才发现工期或者费用方面的损失,更有甚者到业主追究施工乙方责任之时才想直到向业主索赔,拟或业主不付款时,才准备进行索赔,甚至提出仲裁或诉讼。

  由于以上原因积累下来的索赔会出现以下问题:因许多干扰事件交织在一起,影响因素比较复杂,有些证据已事过境迁,责任分析和索赔值的计算困难,使索赔处理和谈判很艰难;另外就是累积之后的索赔金额较大,业主和监理很难一次接受,施工企业和项目部可能需要做出较大的让步。所以,要想更好的保障合同权益,同时又能够快速的解决索赔问题,就不能耽搁、甚至积累索赔。

  误区4:脱离合同索赔

  索赔的目的是为了得到费用损失补偿和工期延长,其依据是按合同条款的规定。索赔可分为合同内索赔和合同外索赔,合同内索赔是以合同条款为依据,在合同中有明文规定的索赔,如工程延误、工程变更、工程师给出错误数据导致放线的差错、业主不按合同规定支付进度款等等,这种索赔,因在合同中明文规定往往容易得到;合同外索赔是难直接从合同的某条款中找到依据,但可以通过对合同条件的合理推断或同其他的有关条款联系起来论证该索赔是属合同规定的索赔。例如,因天气的影响给施工造成的损失一般应由施工企业承担,如果能证明是特殊反常的气候条件,就可利用合同条款中规定的“不可抗力”而得到工期的延长。但如果部分企业就此认为不可抗力之下施工设备、设施、人员的损失也应该由业主赔偿,这就脱离了合同条款,因为按照《建设工程施工合同》中规定,不可抗力损失由合同双方各自承担。所以,脱离合同的索赔不仅浪费管理资源,给双方带来更多的对立状况,同时可能给业主造成“无理要求”的印象,会给后期索赔带来压力。

  误区5:索赔影响与业主的良好合作关系

  我国工程索赔是从20世纪80年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的,索赔概念也自此进入中国。然而国内建筑市场竞争异常激烈,各个施工单位为了争揽工程,不断地降低报价,业主也抓住了施工单位的心理,充分利用了卖方市场的地位。在“僧多粥少”的建筑市场,大部分施工单位正处于尴尬的境地,面对业主不敢索赔主要表现为:由于竞争夺标、承包工程不太容易,因此,即使遇到非自身原因造成的施工合同以外的支出,施工企业也不敢提出索赔,怕影响与业主之间的关系,不利于今后合作;此外,有的施工管理人员认为索赔伤面子,在这种观念影响下,承包商当然不会更不敢去索赔。

  索赔是一把双刃剑,有时会因激怒对方而带来报复性伤害,尤其是一些强势业主;但同时索赔是施工企业向业主提出在经济或时间上要求补偿的正当权利。因此这就要求索赔方柔中有刚、委婉巧妙,恰到好处地激发对方认同感,赢得对方的同情与重视,从而保护好双方的合作关系。

  以上列举了施工索赔常见的主要误区,但是要做好索赔管理工作需要知识、经验、能力多方面的结合,从投标到签订合同直至施工全部过程的有效衔接,除此之外还需要专业的人员和团队去处理具体的索赔事宜。
 

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